SENTENCIA.

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

En la ciudad de Sevilla, a diez de julio de 2001.

Vistos los autos 3560/97, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que han sido parte actora ASOCIACION GADITANA PARA LA DEFENSA Y ESTUDIO DE LA NATURALEZA (AGADEN), asistida por el Letrado Sr. Cabeza Rapp, y demandado el Excmo. Ayuntamiento de Barbate, representado y asistido por el Letrado Sr. Mata de Quintana, actuando como codemandada la entidad IBERCOMPRA, S.A., asistida por el Letrado Sr. Davila Guerrero, de cuantía indeterminada, y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta en base a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

SEGUNDO: La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de las Resoluciones recurridas. A lo que se adhirió la parte codemandada.

TERCERO: Las partes presentaron en tiempo sus escritos de conclusiones.

CUARTO: Señalado día para su votación y fallo esta tuvo con el resultado que a continuación se expone.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: El presente recurso se interpone contra la resolución del Excmo. Ayuntamiento Pleno de Barbate de fecha 25 de noviembre de 1997, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Mejora del Medio Rural "Montenmedio Sur".

Tal y como se formula la demanda y las causas de oposición, son tres los puntos básicos sobre los que ha de centrarse el examen de la cuestión litigiosa, a saber lo adecuado de un Plan Especial a los fines pretendidos con su aprobación; la procedencia del Plan Especial en desarrollo en concreto de las determinaciones del PGOU de Barbate y si a la vista de las determinaciones y superficie abarcadas por el Plan Especial era o no necesario los documentos medioambientales que se señalan.

SEGUNDO: De lo actuado ha quedado probado que el Plan Especial, cuya validez se discute, no posee una proyección de futuro, sino que prácticamente la totalidad de elementos sustanciales que lo conforman existen en la realidad, el propósito que justifica el Plan Especial, propósito por lo demás abiertamente confesado, no es otro que proporcionar soporte y apoyo normativo de una realidad existente previamente. Así es a lo largo de los años anteriores a su aprobación, sobre la finca rústica a la que se extiende el Plan Especial se ha ido creando una complejísima infraestructura sobre un suelo no urbanizable, con total y plena consciencia del Ayuntamiento, que mediante su actitud demuestra su voluntad de permitir una instalación turística y deportiva de primer orden, una veces sin reaccionar ante flagrantes vulneraciones del orden urbanístico, otras utilizando desviadamente sus facultades otorgando licencias por ejemplo para edificio destinado a cuadras, oficina agrícola y viviendas, cuando desde un principio estaba meridianamente claro que dichas construcciones no tenían como finalidad un destino rústico o agrícola, una vinculación con la explotación agrícola, sino de servir de infraestructura al complejo turístico-deportivo que se iba a desarrollar; en definitiva la realidad es la que es, y el Plan Especial no se aprueba con carácter previo a la realización del complejo turístico que pretende dar cobertura, sino que la realidad es que existía ya edificaciones varias destinadas a cuadras, cocheras, guadarnés, y viviendas de empleados, naves taller y almacén, casa club, pistas de saltos e instalaciones hípicas, campo de golf de 18 hoyos, red de carriles de los que al menos 3010 son de nueva apertura, piscinas, pista de tenis, paddel y vestuarios, edificio con 80 habitaciones y 70 suites aisladas, instalaciones la mayoría que carecen de licencia urbanística y en algunos casos otorgadas por el Ayuntamiento han sido anuladas por vulnerar el orden urbanístico, así mismo es de destacar los numerosos expedientes abiertos por actuaciones afectantes al medio natural y forestal de la finca sobre la que se actúa; todo ello demuestra, sin género de dudas, que el Plan Especial de Mejora del Medio Rural "Montenmedio Sur" ha tenido como finalidad legalizar el complejo turístico-deportivo existente. Es evidente, al menos, que estamos ante una perversión del sistema, del proceso lógico y legalmente previsto una vez consumada la actuación urbanística, de una importancia extrema como se deriva de la descripción de la realidad que hemos someramente realizado, se pretende no la adaptación de lo construido al planeamiento sino la adaptación de ésta a dicha realidad, para a través del mismo legalizar lo que a todas luces ha nacido ilegalmente; cuando lo correcto es primero planificar, diseñar y luego desarrollar las previsiones urbanísticas mediante su ejecución. El proceso urbanístico se nos muestra alterado y distorsionado evidenciando la finalidad antes apuntada, el Plan Especial ha tenido como fundamento legalizar la realidad existente, en una clara política de hechos consumados, sin que conste reacción del Ayuntamiento contra tan ilegal proceder que se ha ido sucediendo en el tiempo, se permite que se consume el complejo turístico-deportivo y luego se legaliza.

La primera conclusión se impone, se está utilizando la potestad de planeamiento para un fin distinto al que le es propio, dar legalidad y convalidar una actuación urbanística ciertamente irregular; sin prejuicio de que de dicha actuación urbanística pueda derivar riqueza y beneficios para los vecinos del municipio, creación de puestos de trabajo, proyección general, turismo de calidad...., lo que se está beneficiando son intereses concretos y singulares de la empresa autora del proyecto y se utiliza el planeamiento para un fin distinto del que le es propio, se beneficia a una concreta empresa en perjuicio de la libre competencia sin que la legítima aspiración de velar por le desarrollo de la zona y la creación de riqueza y puestos de trabajo para los vecinos es una zona deprimida, pueda significar hacer peligrar valores superiores que pertenecen al común, como es el medio natural, o dejar el desarrollo y diseño del territorio municipal en manos de particulares sin otro interés que sacar el mayor provecho a la acción urbanística. Se está utilizando el planeamiento con un fin claramente instrumental, desnaturalizando su esencia y carácter; no puede servir el planeamiento para apuntalar una actuación que por su forma y por su fondo resulta claramente ilegal.

Como evidencia los informes técnicos del Ayuntamiento, al hilo de negarse a informar los órganos autonómicos sin que previamente se hubiera restaurado la situación ilegal, no toda actuación urbanística ilegal conlleva la restauración a situaciones anteriores mediante la demolición o destrucción de lo construido, puesto que debe de ponderarse en base al principio de proporcionalidad y guardar el necesario equilibrio, evitando actuaciones excesivas e inútiles con la destrucción de riqueza que conlleva toda demolición; siendo incluso hasta frecuente suspender dichas actuaciones hasta comprobar si es posible la legalización, incluso mediante la modificación del planeamiento. Mas este criterio, que ciertamente es algo extraordinario y como tal excepcional y de utilización restringida, parece sólo posible cuando lo que está en juego se reduce al ámbito adjetivo de lo urbanístico, y no se pone en cuestión ni en peligro valores superiores a los fines sustanciales perseguidos. En este caso ello no ocurre, ni cabe traer a un Plan Especial en salvación de la actuación fáctica extramuros de las determinaciones urbanísticas llevadas a cabo, y no sólo, que también, por la importancia de la actuación, sino por que se han visto afectados valores medio ambientales, en general por el suelo y extensión sobre el que recae la actuación , y en particular por la realización, al menso, del campo de golf.

Unánimemente se considera que una de las funciones del urbanismo, de la legislación urbanística, que le compete es la preservación de los valores naturales o medio ambientales, por tanto se le asigna al planeamiento la función trascendente de defensa del medio ambiente, es instrumento adecuado y necesario al servicio de medio ambiente, al punto que la propia potestad urbanística se ve condicionada y, determinados aspectos, subordinadas a la defensa medio ambiental. Carácter tuitivo del urbanismo, que se manifiesta respecto del suelo no urbanizable en diversas manifestaciones, arts. 12, 15, 16 y 17 del Real Decreto Legislativo 1/92, según Ley andaluza 1/97; en la exigencia de procedimientos de impacto o evaluación ambiental o similares, previos a la aprobación de los planes; y en particular respecto de los Planes Especiales, arts. 86, 88 y 89, asignándoles un papel de protección de determinados valores naturales.

Lo que mas se compadece con su utilización, no para dicho fin de protección, sino para dotar de legalidad a actuaciones ilegales, en general, de gran incidencia en el medio natural. Lo que ya por este motivo debía de llevarnos a estimar la pretensión actuada.

TERCERO: Pero es que desde la perspectiva del Plan Especial de Mejora del Medio Rural "Montenmedio Sur" como desarrollo del PGOU de Barbate, tampoco resulta idóneo a la vista de las determinaciones contenidas en el mismo.

Son numerosos los casos en los que se ha pronunciado la jurisprudencia sobre la relación entre el plan general y plan especial, y en el análisis de esta vinculación es donde más nítidamente se ha modulado el principio general de jerarquía normativa entre instrumentos de planeamiento. Efectivamente, dada la finalidad y objetivos que se persiguen con los planes especiales, su completa subordinación al plan general con llevaría su pérdida de fundamento y la ausencia de espacio en el que actuar; por tanto, no deben ser los planes especiales mera reproducción del plan general, puesto que de ser esta su consideración perderían su objeto. Resulta, pues, esencial delimitar cuál es el objetivo del planeamiento especial, que se pretende a través del mismo, y respecto de estos objetivos del planeamiento especial, que se pretende a través del mismo, y respecto de estos objetivos distinguir un ámbito positivo, cuya regulación le corresponde hacer al plan especial en concreto y un ámbito negativo, el no sobrepasar sus límites representado por la imposibilidad de sustituir el planeamiento general que contiene la ordenación integral del territorio y su estructuración general. La dependencia entre ambos planeamientos debe desarrollarse en el citado límite. En concreto, respecto de los Planes Especiales para la mejora del medio rural, artº 82.2 del RP, estos no podrán alterar las Normas sobre el uso del suelo que establezcan los Planes de jerarquía superior, existe, pues, una prohibición expresa que reconoce la prohibición de que los Planes Especiales sustituyan al Plan General. De todo lo cual se colige que le queda prohibido al plan especial sustituir al planeamiento general como instrumento de ordenación integral del territorio, pudiendo incluir limitaciones de uso en los Planes Especiales.

En el presente caso, al artº. 11.1.3 del PGOU en suelo no urbanizable común, podrá autorizarse las edificaciones de utilidad pública e interés social que hayan de emplazarse en el medio rural; el artº. 11.2.1. b) contempla ciertos usos autorizables, siempre que el impacto producido sea admisible en relación con las condiciones generales establecidas para esta clase de suelo; el artº 11.5.2.3. prevé entre los usos utilizables los relativos a equipamientos y servicios y en concreto, artº 11.2.12.2: "Actividades dotacionales y espacios libres, que son las encaminadas a cubrir las necesidades de la población, tanto en el aspecto del ocio, como en el cultural, sanitario, deportivo, asistencial, etc... y actividades de servicios terciarios, entre las que se incluyen las destinadas al desarrollo de la vida social y el esparcimiento; y, a su vez, el artº. 11.2.13, entre los usos dotacionales y espacios libres, distingue la categoría de dotaciones con edificación significativa, entre las que se incluyen las instalaciones deportivas en el medio rural, conjuntos de obras e instalaciones dedicados a la práctica de determinados deportes, que pueden contar con instalaciones apropiadas para el acomodo de espectadores"

A la vista de las expresadas determinaciones, en relación con las instalaciones proyectadas, en concreto en lo que respecta a la edificación hotelera de 80 habitaciones dobles, salones, cocina, oficinas de gestión y administración y 70 suites aisladas, de aproximadamente 11.500 m2; el Plan Especial no puede tener en el PGOU su acomodo, en tanto que este sólo prevé usos deportivos dotacionales, pero no comprende usos hoteleros. El Plan Especial, por tanto, se excede de las determinaciones del PGOU, no lo contempla ni desarrolla, sino que lo innova.

CUARTO: Por último, y a más abundamiento, conforme se dispone en los arts. 11 y ss. de la Ley 4/94 de 18 de mayo, en relación con el Anexo I, nº 19, "transformaciones del uso del suelo que impliquen eliminación de la cubierta vegetal arbustivo o arbórea y supongan riesgo potencial para las infraestructuras de interés general de la Nación o de la Comunidad Autónoma, y en todo caso cuando dichas transformaciones afecten a superficies superiores a 100 ha, salvo si las mismas están previstas en el planeamiento urbanístico, que haya sido sometido a Evaluación de Impacto Ambiental de acuerdo con lo previsto en la presente ley", están sujetas como requisito esencial para la aprobación del Plan Especial a la Evaluación de Impacto Ambiental.

En el caso que nos ocupa, ponderando los diversos informes existentes, de los que parece deducirse que la actuación urbanística abarca una superficie menor a las 100 has,: lo que resulta incontrovertible, y tomamos el dato de la propia Memoria del Plan Especial, que tras describir el espacio físico sobre el que se extiende, dice "la superficie de los terrenos objeto del presente plan es de 1.155.262 m2". Ante dicha declaración no es discutible la superficie que se ve afectada por el Plan Especial, y siendo este superior a 100 has., era preciso como requisito esencial y sustantivo la Evaluación de Impacto Ambiental.

QUINTO: Ha de reputarse temeraria la defensa que realiza el Ayuntamiento de la legalidad del Plan Especial, incluso en contra de los propios informes de sus técnicos que apreciaban, al menos parcialmente, improcedente la aprobación del Plan Especial así informe de 14 de julio de 1997, cuando a todas luces se ha utilizado en Plan Especial con una finalidad distinta a la que le es natural y prevista legalmente; ocasionando que la parte actora, que no le mueven intereses particulares, haya tenido que impetrar el auxilio judicial a efectos de declarar la nulidad de dicho instrumento, ocasionándole gastos que no ha de soportar de haberse actuado correctamente, lo que queda dicho no ha ocurrido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contra la aprobación definitiva del Plan Especial de Mejora del Medio Rural "Montenmedio Sur" del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Barbate de 25 de noviembre de 1997. Con condena en costas a la Administración demandada. Notifíquese a las partes que contra la presente sentencia cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala en el plazo de días para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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